AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS

Voto FM

Processo: 50300.013715/2020-78

Processo Condutor: 50300.008713/2020-67

Assunto: Avaliação da criação de franquia e do preço-teto para o Serviço de Segregação e Entrega (SSE)​

Interessada: AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIO - ANTAQ

Diretor Relator: Gabriela Costa

Pedido de Vista: Francisval Dias Mendes

RELATÓRIO

Adoto o relatório do voto proferido pela Diretora Relatora (SEI nº 1091386), in verbis:

Trata-se de determinação desta Diretoria Colegiada no âmbito do procedimento decisório da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ (SEI nº 0835592), quanto à avaliação de criação de franquia, bem como do preço-teto para o Serviço de Segregação e Entrega - SSE.

Consta do voto condutor proferido pela E. Diretora Relatora o que se segue:

Posto isso, nos termos do que dispõe o § 1º do art. 16 do Regimento Interno desta Agência, VOTO pela aprovação da proposta de Resolução que trata sobre a estipulação de franquias para cargas conteinerizadas na importação e exportação e aprova o preço-teto nacional e os respectivos critérios de análise de abusividade, conforme previsto no art. 9º, parágrafo único, da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, de 2019, com as ressalvas e sugestões acima referidas e consubstanciadas na Resolução-Minuta AST-DT 1094397, devendo o texto ser submetido à Audiência Pública pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, visando a obtenção de subsídios para o aprimoramento do ato normativo ora proposto. 

É o que cabia relatar.

  VOTO VISTA

Certifico a regularidade do processo.

Inicialmente, cumpre informar que os autos foram diligenciados à Superintendência de Regulação (SRG) para que fosse avaliado:

Se a lógica de liberdade de preço nas operações portuárias prevista na Medida Provisória nº 945/2020, aprovada no Congresso Nacional, traz impacto para a proposta normativa em questão; e

Se a Análise de Impacto Regulatório realizada (SEI nº 1038608) está de acordo com o Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020, tendo em vista o art. 21.

Por meio da Nota Técnica nº 262/2020/GRP/SRG (SEI nº 1111198), a Gerência de Regulação Portuária (GRP) promoveu a devida análise e concluiu:

20. Por todo o exposto, entendo que a proposta de Resolução Normativa que trata sobre a estipulação de franquias para cargas conteinerizadas na importação e exportação e aprova o Preço-Teto nacional e os respectivos critérios de análise de abusividade presente nesses autos está aderente aos novos ditames da política pública setorial.

21. Assim, objetivamente segue as peguntas e respectivas respostas solicitadas pela assessoria da Diretoria Geral:

a) Se a lógica de liberdade de preço nas operações portuárias prevista na Medida Provisória nº 945/2020, aprovada no Congresso Nacional, traz impacto para a proposta normativa em questão; e

Resposta: NÃO. A Medida Provisória nº 945/2020, que foi modificada pelo PLV 30/2020, especificamente acerca da nova diretriz de liberdade preços não impede a atuação da ANTAQ para realizar o controle tanto a priori quanto a posteriori de possíveis condutas abusivas pelas empresas reguladas, conforme está proposto no projeto normativo em questão. 

b) Se a Análise de Impacto Regulatório realizada (SEI nº 1038608) está de acordo com o Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020, tendo em vista o art. 21.

Resposta: SIM. Em relação ao Decreto nº 10.411/2020, verificou-se que a GRP considerou a íntegra dos elementos constantes dos arts. 6º e 7º do referido Decreto, tendo sido utilizadas as melhores técnicas disponíveis para elaboração de AIR, contendo análise qualitativa, quantitativa e de benchmarking mundial, bem como avaliação das alternativas regulatórias por meio de análise multicritério. Além disso, foram realizadas reuniões participativas e tomadas de subsídios amparadas pela RN 33/2019, em linha com a Lei nº 13.848/2019. Ressalvo que é necessário o andamento do processo para realização de consulta e audiência públicas (art. 31 da RN 33), em atendimento também ao art. 8º do Decreto nº 10.411/2020.

22. Independente dessa solicitação de aderência às recentes publicações do setor portuário e do valoroso trabalho executado sobre este tema, com todos os aspectos exigíveis plenamente atendidos, cabe mencionar que o decreto nº 10.411/2020 somente entrará em vigor em abril de 2021, conforme seu art. 24.

23. Por fim, repiso que o processo está maduro o suficiente na área técnica sendo dispensável qualquer nova manifestação ou instrução técnica até a abertura da Audiência Pública. Nesse sentido, recomenda-se o encaminhamento desta Nota Técnica, a fim de subsidiar a Assessoria da Diretoria-Geral - AST-DG no que tange à matéria.

O Gerente da GRP (SEI nº 1114398) e o Superintendente de Regulação (SEI nº 1115207) corroboram o exposto na citada Nota Técnica.

A diligência acima foi por mim demandada a fim de esgotamento pela área técnica da análise do feito sob o prisma da política pública para o setor portuário lastreada na liberdade econômica, o que, de antemão, não havia vislumbrado como conceito básico na construção da proposta enviada pela SRG.

Contudo, a concepção ideária se manteve, a despeito da política pública. Tanto assim foi que a severa repercussão quanto ao voto já proferido pela ilustre diretoria interina, levou o Ministério da Infraestrutura a se manifestar publicamente com nota à imprensa, da qual se extrai:

...

A diretriz da liberdade de preços praticadas pelas instalações portuárias inserida na Lei dos Portos foi defendida pela Pasta Ministerias como fator importante para a política púbLica do setor portuário, e tem sido a prática setorial há muitos anos.

O estabelecimento de preço-teto nos contratos firmados pelo setor são práticas execpcionais que visam assegurar mercados específicos, e vem sendo aplicada apenas quando não se identifica outra prática mais adequada para coibir imperfeições de mercado.

Assim, não encontra respaldo qualquer alegação ou entendimento que o Ministério da Infraestrutura defenda ou trabalhe em prol de uma fixação de preços tetos a todo o setor portuário.

(Trecho obtido na matéria divulgada pela Agência Infra: https://www.agenciainfra.com/blog/minfra-nega-que-veto-a-mp-945-corresponda-a-defesa-de-preco-teto-a-setor-portuario/)

Nesse contexto, reitero o meu afastamento da posição estratificada na proposta da área técnica e passo a proferir meu voto divergente, com a devia vênia aos que defendam uma intervenção maior de mercado, e deixo claro que minha linha de atuação como diretor desta Agência sempre foi pautada pelo respeito à liberdade econômica, hoje com seus princípios materializados na Lei nº 13.874/2019.

Assim dito e conceituado, passo ao voto.

SSE - PREÇO TETO

Ao revisitarmos meu próprio voto no processo de origem da norma que veio a se consolidar no texto final, hoje em vigor, da RN 34-ANTAQ (50300.000381/2008-86), pode-se lá depreender que a ANTAQ vem incansavelmente buscando pôr pá de cal regulatória na matéria, em busca de ofertar segurança jurídica e estimular o desenvolvimento e atratividade no mercado de movimentação e armazenagem de cargas no âmbito dos portos, sempre em estrita observância de suas robustas competências para tratar do tema, previstas no art. 23, II e III, art. 27, II, IV e VII, XIV, Lei n° 10.233/2001; e art. 27, Lei n° 12.815/2013.

Todavia, a matéria do SSE demonstra ser uma verdadeira epopeia, assombrando a tão desejada estabilidade regulatória, flertando com a tentação experimentada por muitos órgãos da cadeia regulatória e de controle externo com a sobrerregulação e com a tentativa de utilização da máquina regulatória pelos players, com vistas a eternizar ou enviezar de alguma maneira o encaminhamento da matéria perante os mais diversos órgãos regulatórios, de controle externo, administrativos e judiciais.

Nesse linha, em meu entender, a instrução técnica do presente processo acabou por cair em "tentação" e terminou por desbordar dos comandos do Acórdão nº 69-2019 (SEI nº 0840591), de forma a se afastar da linha decisória e dos comandos delineados pela Diretoria Colegiada.

Com relação ao price cap, em meu voto (SEI nº 0783911), proferido no processo nº 50300.000381/2008-86, assim me manifestei:

4 – Adaptação do sistema price-cap

Primeiramente, não me parece que a simples previsão da possibilidade de se estabelecer preço-teto demanda uma necessidade de nova audiência pública sobre o tema, bem como entendo que também não foi essa a recomendação da PFA junto à ANTAQ. É bom ressaltar, que a previsão já existia na minuta de norma anterior, tendo apenas a modificação da competência, em razão da necessidade imposta pela Lei nº 12.815/2013, que atribuiu à ANTAQ algumas das competências anteriormente cabíveis às Autoridades Portuárias.

Cumpre salientar, inclusive, que a matéria foi amplamente discutida no Acórdão do TCU, sendo de amplo conhecimento e estando claramente contidos na competência regulatória da ANTAQ os poderes de intervir em práticas de preços que se mostrem comprovadamente abusivas, conforme levantamento de potenciais riscos realizados pelo CADE.

Com relação à competência da ANTAQ para definir situação em que a cobrança não pode ser abusiva, entendo que ela é clara e ampla para esse fim. De modo a demonstrar a referida competência, cumpre citar a delimitação dos marcos legais trazidos pelo Parecer Técnico 71, o senão vejamos:

A seguir, analisa-se o amparo legal dessa Agência Reguladora para agir sobre o problema identificado.

A Antaq tem, por força legal, competência para regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária.

A legitimidade da Antaq se justifica com base no art. 23, II e III, art. 27, II, IV e VII, XIV, Lei n° 10.233/2001; art. 27, Lei n° 12.815/2013.

A ANTAQ é a Agência Reguladora do setor portuário, de jurisdição nacional, de acordo a Lei nº 10.233/2001, detendo as devidas atribuições legais para regular. É autarquia federal em regime especial, conforme indica o Art. 21:

Art. 21.  Ficam instituídas a Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, entidades integrantes da administração federal indireta, submetidas ao regime autárquico especial e vinculadas, respectivamente, ao Ministério dos Transportes e à Secretaria de Portos da Presidência da República, nos termos desta Lei.     

A mesma Lei nº 10.233/2001, nos Art. 23 e Art. 27, enumera ainda as competências da ANTAQ, in verbis:

Art. 23.  Constituem a esfera de atuação da Antaq:    

(...)

II - os portos organizados e as instalações portuárias neles localizadas;    

III - as instalações portuárias de que trata o art. 8o da Lei na qual foi convertida a Medida Provisória no 595, de 6 de dezembro de 2012;  (Redação dada pela Lei nº 12.815, de 2013)

(...)

Art. 27. Cabe à ANTAQ, em sua esfera de atuação:

I - promover estudos específicos de demanda de transporte aquaviário e de atividades portuárias;  (Redação dada pela Lei nº 12.815, de 2013)

II – promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados;

(...)

IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores;

(...)

VII - promover as revisões e os reajustes das tarifas portuárias, assegurada a comunicação prévia, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis, ao poder concedente e ao Ministério da Fazenda;                       (Redação dada pela Lei nº 12.815, de 2013)

(...)

XIV - estabelecer normas e padrões a serem observados pelas administrações portuárias, concessionários, arrendatários, autorizatários e operadores portuários, nos termos da Lei na qual foi convertida a Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012;  

O artigo 27 da Lei nº 12.815/2013, a chamada Nova Lei dos Portos, dispõe ainda que a operação portuária estará sujeita às normas estabelecidas pela Antaq:

Art. 27.  As atividades do operador portuário estão sujeitas às normas estabelecidas pela Antaq.

O Art. 4º do Decreto nº 4.122/2002 é igualmente esclarecedor em termos das competências normativas da Antaq, especialmente quanto à regulação econômica do setor portuário.

Com essas vastas competências, a Antaq está habilitada a criar e a emitir Resoluções Normativas, Despachos, Acórdãos, Termos de Autorizações, Homologação de reajustes de tarifas e uma série de regras, de direitos e de obrigações às empresas do setor regulado e também aos usuários desses serviços. A imperatividade dos atos derivados dessas competências decorrem da Lei e do poder-dever na tutela do setor.

Soma-se a esse amparo legal a determinação do TCU (vide Acórdão nº 1704/2018, de 24/07/2018, no âmbito do Processo TC 014.624/2014-1), que, conforme visto anteriormente, determinou à Antaq revisar a Resolução Antaq nº 2.389/2012, com vistas a enfrentar a questão do THC-2, fato reforçador do entendimento de que a Agência Reguladora possui competência legal para atuar sobre o problema em questão.

A previsão de possibilidade da ANTAQ analisar e estabelecer critérios em casos concretos que se demonstre haver fundamentado receio de incidência de abusos na cobrança do SSE, fato que restou amplamente analisado e constatado como uma das principais externalidades negativas possíveis no caso, me parece prescindir de prévia submissão à Audiência pública. Pelo contrário, de acordo com posicionamento advindo do Acórdão 1074/2018-TCU, trata-se de medida que se deseja, desde que devidamente acompanhada da previsão segura das hipóteses em que caberá a ANTAQ promover os estudos e o estabelecimento do preço-teto.

Com relação à motivação e fundamentação da área técnica para a inclusão da possibilidade da ANTAQ instituir price-cap, destaca-se os seguintes trechos do Parecer Técnico 71:

Em relação à estipulação de um único Preço-Teto para os serviços de entrega imediata a ser praticados por todos os terminais, a partir dos custos totais médios eficientes, a opção está alinhada à Regulação por Comparação (“benchmarking regulation”), que tem as seguintes vantagens:

as instalações portuárias diretamente afetadas são muito similares, permitindo uma conclusão bastante precisa e geral;

releva o preço ótimo médio, sem envolver-se em valores contestáveis de cada firma;

pelo seu dinamismo e imunidade à assimetria de informação, é tida como amplamente aceita e recomendada na doutrina regulatória;

permite que as empresas menos eficientes estejam obrigadas a perseguir o desempenho das empresas mais eficientes, numa espécie de auto-ajustamento mediante às pressões competitivas simuladas pela Agência;

fornece incentivo ao aumento da produtividade e do serviço adequado, evitando a elevação de preços indiscriminada e o abuso do poder de mercado;

não afeta negativamente as decisões de investimento das firmas;

não exige monitoramentos sofisticados pelo regulador; e

permite ajustes/correções anuais, isto é, um período razoável para que firmas privadas movam-se no mercado.

Conclui-se, portanto, que a solução ora proposta é que a oferece amplos benefícios e pouco ônus ao setor.

Os fundamentos utilizados, com os quais me alinho, apontam para vantagens efetivas na previsão normativa da possibilidade de se atribuir preço-teto, de forma coordenada e com os critérios bem estabelecidos, contudo, em meu entendimento, julgo necessária a ressalva de que só se aplica tal instituto EM RELAÇÃO AOS CASOS CONCRETOS EM QUE SEJA NECESSÁRIA A INTERVENÇÃO REGULATÓRIA PARA COIBIR ABUSOS INDEVIDOS.

Explica-se. Não parece razoável a este Diretor que haja intervenção excessiva na prática de livre pactuação de preços entre os players do setor regulado. A linha de políticas públicas e econômicas existentes e expressas comungam em sentido um tanto quanto contrário de medidas de regulação de preço. Essa afirmação ganha legitimidade ao se analisar a Medida Provisória nº 881 (Liberdade Econômica), recém promulgada, a qual expressa o desejo de aderência das regulações e imposições administrativas à atividade econômica sejam pautadas por uma agenda liberal e voltada para a livre iniciativa. Vale transcrever alguns dispositivos da referida MP, in verbis:

Art. 1º Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do disposto no inciso IV do caput do art. 1º, no parágrafo único do art. 170 e no caput do art. 174 da Constituição.

Omissis

Art. 2º São princípios que norteiam o disposto nesta Medida Provisória:

I - a presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas;

II - a presunção de boa-fé do particular; e

III - a intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas.

 Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição:

Omissis

III - não ter restringida, por qualquer autoridade, sua liberdade de definir o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda no mercado não regulado, ressalvadas as situações de emergência ou de calamidade pública, quando assim declarada pela autoridade competente;

omissis

V - gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia de sua vontade, exceto se houver expressa disposição legal em contrário;

Omissis

§ 4º O disposto no inciso III do caput não se aplica:

I - às situações em que o preço de produtos e de serviços seja utilizado com a finalidade de reduzir o valor do tributo, de postergar a sua arrecadação ou de remeter lucros em forma de custos ao exterior; e

II - à legislação da defesa da concorrência, aos direitos do consumidor e às demais disposições protegidas por lei.

Omissis

Art. 4º É dever da administração pública e dos demais entes que se vinculam ao disposto nesta Medida Provisória, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Medida Provisória versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente:

I - criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes;

II - redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado;

Omissis

VIII - introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas; e

Dos comandos normativos acima destacados, em leitura conjunta e relativa ao tópico aqui abordado, apontam para uma regra geral que deve ser observada pelo ente estatal regulador, qual seja a de intervenção subsidiária, mínima e excepcional na atividade econômica. A norma complementa que a interpretação normativa dos entes reguladores deve ser realizada sob a regra impositiva do absoluto respeito e privilégio das livres pactuações entre as partes.

Diante desse contexto, ENTENDE-SE COMO UMA REGRA GERAL QUE INDUZ A NÃO CRIAÇÃO DE REGRAS ATINENTES À REGULAÇÃO DE PREÇOS E INTERVENÇÃO NA LIVRE PACTUAÇÃO DE MERCADO, COM CLARA CENSURA A ATIVIDADES DESSA NATUREZA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, A ADOTAR-SE, ASSIM, NECESSIDADE DE CAUTELA REGULATÓRIA PARA A QUESTÃO DE ESTABELECIMENTO DE PRICE CAP.

Todavia, da leitura das exceções e regras de aplicação desses princípios gerais, na sequência dos dispositivos retrocitados, observa-se que houve cautela e cuidado da edição da MP, para preservar o exato mens legis ao qual se fundamenta, de modo que exclui as possibilidades de que as regras estabelecidas na medida, ultrapassem ou violem princípios que se relacionam e obrigatoriamente imponham limites à determinadas atividades econômicas, sobretudo no aspecto da legalidade prevista nas normas do Direito da Concorrência.

A afirmação acima encontra guarida na inteligência da leitura conjunta do art. 3º da norma, principalmente o previsto no seu inciso III e no seu § 4º, inciso II, bem como o que dispõe o art. 4º, incisos I, II e VIII. A leitura conjunta dos respectivos dispositivos permitem a conclusão de que o mens legis previsto foi o de intervenção mínima, livre pactuação de preços e liberdade econômica como um todo, porém, com clara restrição conferida à proteção da legislação da concorrência e da exclusão do mercado regulado acerca da não intervenção no preço praticado pelos agentes (Art. 3º, inciso III).

Desse modo, nos parece que para o caso de estabelecimento de um eventual preço teto, esta agência reguladora deve procurar o equilíbrio ponderado e razoável entre a mínima intervenção e máximo respeito aos contratos, ao mesmo tempo que deve guardar obediência à legislação da concorrência e às peculiaridades do mercado regulado.

O Diretor relator apresentou minuta com proposta com redação modificada em relação a proposta da área técnica, em que tratou do tema do estabelecimento de price cap da seguinte maneira:

Art. 11. O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso.

Parágrafo único - A ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado pelo SSE.

O que se percebe das modificações implementadas pelo Diretor Relator, é que houve modificação substancial no caráter obrigatório da agência estabelecer preço máximo, de modo que a previsão passou a ser no sentido de possivelmente ocorrer o estabelecimento pela Agência.

Nesse sentido, ao ver deste Diretor, com relação ao estabelecimento do preço máximo pela ANTAQ, o texto normativo deve ser aprimorado, de modo a melhor atender à política econômica atual, às políticas públicas de menor intervenção regulatória e em homenagem ao princípio da livre pactuação de preço, devendo, apenas e tão-somente, estabelecer intervenção em caso de demonstração de verossimilhança demonstrada de estar-se enfrentando atuação abusiva e limitadora das regras econômicas e da concorrência.

Assim, diante dessas constatações, acompanho a área técnica e o voto do Diretor Relator quanto à melhor opção regulatória de se prever a possibilidade da ANTAQ estabelecer política de preços máximos praticados a título de SSE. Entendo necessário, porém, propor nova redação ao dispositivo, conforme a proposta de minuta normativa anexa, inserida por último no processo, a qual contempla o tema de formar a dar deferência ao objetivo proposto de forma mais objetiva e contemplativa, a qual sugere-se aprovar da seguinte maneira:

Art. 9º. O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso.

Parágrafo único - No caso em que restar demonstrada a efetiva verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição.

Por fim, o meu entendimento é de que desnecessária nova audiência pública para tratar de tema já muito discutido em diversos órgãos diferentes e na ANTAQ, bem como que, inclusive, já constava na norma ora revisada, de modo que, se a cada aprimoramento de dispositivo já existente que sofra adequações a novos comandos de lei posterior e melhor redação para facilitar sua interpretação, tenha que se submeter a nova Audiência Pública, caracterizaria verdadeira eternização da presente revisão normativa.

No voto prevalente, a matéria do preço-teto no bojo da Resolução Normativa nº 34/2019-ANTAQ assim foi disposta:

...

Art. 2º Para os efeitos desta norma, considera-se:

IX - Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE: preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante;

Art. 9º O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso.

Parágrafo único. No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição.

...

Veja-se que os fundamentos da decisão tomada e seu conteúdo ipsis litteris, em meu entendimento, não encontram guarida ou consequência lógica que possa ter conduzido ao texto da norma ora proposta pela Superintendência de Regulação, tampouco apontam para o estabelecimento precoce de valores nacionais padronizados, baseados em somas fortemente atreladas simplesmente a custos, gerando efeitos indesejados e combatidos pelo próprio processo de origem da RN 34, a chegar ao ponto de uma possível "sensação de tabelamento de preço nacional" advinda da forma proposta pela área técnica.

No Relatório de Análise de Impacto Regulatório (SEI nº 1038608), a delimitação do estudo a ser levado a efeito, no meu modo de ver, cometeu, de início, impactante equívoco de interpretação do escopo do trabalho determinado pelo posicionamento da Diretoria Colegiada, ao concluir que:

Esta AIR trata, portanto, sobre :i) os critérios para impor o preço-teto de que trata o parágrafo único do art. 9º da RN 34/2019; ii) qual seria o preço-teto para o SSE; e iii) se caberia a solução complementar de uma franquia, introduzindo esse conceito dentro da RN 34/2019. (fl.12)

A OPÇÃO DE REGULAR contempla um Preço-Teto referencial a ser aplicado em conjunto com a possibilidade de estabelecimento de uma franquia para a guarda provisória associada ao Serviço de Segregação e Entrega (SSE), incluindo critérios para caracterização de abuso ilegal na cobrança para o SSE e para as demais práticas de conduta abusiva. (fl. 12)

Não há qualquer comando para se estabelecer um preço-teto, salvo da própria instrução técnica. O trecho do voto condutor transcrito mais acima deixa evidente que o mens legis atribuído pela Diretoria não foi no sentido de se estabelecer preço-teto. A norma e a fundamentação que a gerou são categóricas em criar um racional evidente no sentido de que, em casos concretos, poderá ser estabelecido preço máximo a ser cobrado, sendo que há de ser criada a metodologia (critérios) para o estabelecimento do preço teto ao caso concreto, desde que previamente constatada verossimilhança de uma abusividade.

Em momento algum foi dado o comando à área técnica para que criasse um preço-teto nacional, único, muito menos que nele seria espelhada a análise de eventuais abusos.

Na mesma esteira, o Acórdão nº 59-2020-ANTAQ (SEI nº 1036973), encartado no mesmo processo de criação da norma (50300.000381/2008-86), estabeleceu o seguinte comando:

...

III - Determinar à Superintendência de Regulação - SRG - que desentranhe os documentos referentes à avaliação da criação de franquia, bem como do preço-teto para o Serviço de Segregação e Entrega - SSE, promovendo a abertura de novo processo administrativo de forma a garantir que aquela tramitação seja apartada dos presentes autos.

...

Avaliação do preço-teto para o Serviço de Segregação e Entrega - SSE dentro do contexto da resolução normativa aprovada, ou seja, (critérios) para o estabelecimento do preço teto ao caso concreto onde restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE e não estabelecimento de preço-teto nacional.

A decisão da Diretoria Colegiada, a quem compete decidir sobre o tema, foi expressa ao estabelecer que a área técnica haveria de se debruçar sobre os critérios possíveis e viáveis para o estabelecimento de um possível preço-teto visando a sua aplicabilidade a casos concretos e onde se verificasse a abusividade.

Com a devida vênia ao voto já proferido neste processo e a instrução técnica nele desenrolada, no meu modo de analisar a questão regulatória, os comandos decisórios, os fundamentos de decidir que os precederam, me convenço de que não foram precisos ou obedientes ao escopo e à fundamentação que deu origem à RN 34. O proceder da Superintendência de Regulação, em minha opinião, nem sequer se aproximou do que lhe foi demandado pela Diretoria colegiada, ao passo que propôs a minuta de resolução normativa (SEI nº 1094397) que, já na sua ementa, mostra o vício que incorreu:

Submete à audiência pública a proposta de Resolução que trata  sobre a estipulação de franquias para cargas conteinerizadas na importação e exportação e aprova o Preço-Teto nacional e os respectivos critérios de análise de abusividade, conforme previsto no art. 9º, parágrafo único, da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, de 2019.

Da mesma forma o art. 1º da norma proposta assim dispõe:

Art. 1º Aprovar a Resolução que trata sobre a estipulação de franquias para cargas conteinerizadas na importação e exportação e aprova o preço-teto nacional e os respectivos critérios de análise de abusividade, conforme previsto no parágrafo único do art. 9º da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, de 2019.

Cumpre registrar que se extrai do próprio Relatório de Análise de Impacto Regulatório (SEI nº 1038608), em seu item 13, a conclusão de que há de se estabelecer um preço-teto a posteriori, ou seja, somente após identificada a conduta (fl. 56). A conclusão a que se chegou no Relatório de AIR é baseada em longa análise discorrida ao longo do item 13, que mais se assemelha ao decidido pelo Colegiado, mas que, infelizmente, não fez coro no restante do documento, que seguiu direção diametralmente oposta.

Para além de ter excedido ao comando da Diretoria Colegiada ao abrigar tese de estabelecimento de preço-teto, o AIR é famélico em justificativas técnicas para o preço-teto a priori, bem como, ao avançar na análise, ao apontar um "preço-teto nacional", lastreando-o em custos de observância regulatória incompletos e carecendo de mais dados.

E mais. Ao meu ver, o AIR declina do conceito de hiterlândia sob a justificativa de que se esta na "Era da Informação", como se o contêiner se movesse como se movem os dados em um sistema computadorizado ligado à internet.

Também, ao adotar a Teoria da Firma para justificar o "preço-teto nacional", foram indevidamente minimizadas as diferenças de escala entre os terminais (suprimindo ainda mais o conceito de hiterlândia) e, por fim, lastreou-se a formação de preço em custos incorridos e não em mercado. Mercado de preços livres, diga-se. Ao abordar a Teoria da Regulação por Incentivos, traz uma inovação de "um único "cluster", o "nacional" e sacramenta seu distanciamento do comando Colegiado ao afirmar que "não precisa considerar, em cada caso concreto".

Como não considerar o expresso comando na RN 34? Ao assim prosseguir, o AIR manifestamente adotou posição divergente do comando normativo e ignorou a política pública tão cara ao País.

Dito pelo preço-teto nacional, o AIR vai além ao promover seu cálculo de valor nominal, trazendo paralelo com o setor elétrico e de telefonia, como se houvesse de se garantir o "direito de passagem" ao contêiner, quando se está a tratar do mercado da armazenagem alfandegada de cargas provenientes do transporte aquaviário. Também aponta que "são as soluções menos onerosas ao regulador e que promove a maior eficiência, harmonizando e conferindo maior previsibilidade aos agentes, permitindo inclusive segurança na formação e no cálculo do preço final ao consumidor". Contudo, não vislumbrei ao longo dos estudos qual é o o preço final ao consumidor, vez que o intermediador (áreas alfandegadas - secas ou úmidas - conforme sua distância física da área primária) não está ao alcance regulatório da Agência e até hoje não se tem notícia de que sofram qualquer mínima fiscalização acerca do repasse de custos e de formação de preço ao consumidor final, sendo, ao meu ver, absolutamente vazia a conclusão de se está tutelando preço de usuário final.

Ademais, não encontrei uma só justificativa, dados, pesquisa, histórico que tenha vinculado reclamações ou atividades vinculadas aos usuários que digam respeito à necessidade de um preço-teto de SSE. O que vislumbro claramente é uma disputa acirrada de um mercado secundário (retroportuário) ao portuário que exige menos investimentos, com CAPEX muito inferior se comparado ao CAPEX necessário para se ter uma área portuária primária (molhada), com praticamente total ausência regulatória quanto a preços e atividade.

De tudo, se observa que se há problema regulatório ele não foi claramente demonstrado pela área técnica, especialmente quanto ao preço final dos usuários e sua correlação com a necessidade de um preço-teto nacional da cobrança de SSE.

Como já narrado, em minha leitura, o AIR produzido e ora criticado, vai na esteira de minimizar os conceitos de hinterlândia, os dados disponíveis e os critérios que se aproximem de uma metodologia de cálculo de preço de mercado, com detecção das especificidades regionais, das possíveis barreiras de entradas em casos concretos, para, em outra parte do relatório, maximizar a necessidade de facilitar o "direito de passagem" do contêiner.

Observo, ainda, que na análise não foram estudados os valores cobrados em cada região do país versus a inviabilidade dos terminais retroportuários, tampouco o custo de capital dos termais portuários (molhados) e, por fim, repiso, não chegou a tangenciar a existência de um problema regulatório que acometa os usuários.

Aos moldes pretendidos, o estabelecimento de preço-teto pode resultar em ineficiências futuras, em um recado absolutamente dissociado da política pública externada pelo Ministério da Infraestrutura - ao menos em suas comunicações públicas disponíveis - eis que o efeito provável e previsível da aprovação de preço-teto calculado, único e nacional é o de chuva de denúncias para qualquer terminal que esteja acima do preço estipulado pela SRG, bem como de um indesejável tabelamento de preço- nada disso foi minimamente sopesado na análise de impacto regulatório da proposta de metodologia e intervenção da área técnica.

Além do já comentado, a medida impulsiona cenário de afugentar e diminuir investimentos em terminais portuários, eis que tolhido o preço-livre a estipulada a estratégia comercial a priori pelo regulador e não pelo mercado, gerando forte desconfiança do investidor estrangeiro que já investiu sem essa condição e afugentando novos investidores, e que será sentido na diminuição de competitividade intra e entre portos, o que gerará gargalos e somará ao já tão danoso Custo Brasil.

Deixou-se de ser sopesado no estudo a ausência de qualquer regulação no mercado de retro-áreas, seu baixo investimento para instalação, o aumento vertiginoso das instalações e de novos entrantes do seguimento nos últimos exercícios, bem como que a política pública de choque de oferta de áreas arrendadas em portos organizados e de autorizações para terminais privados elevou enormemente não só a concorrência intra/entre portos, mas também a ascensão de espaço para a armazenagem.

Revela o AIR, por sua vez, que não há similar nos portos estrangeiros da figura dos terminais alfandegados fora da área portuária (porque desnecessários), na medida que esses surgiram como uma "acomodação" brasileira ao tempo que os portos públicos eram extremamente ineficientes, o que já não mais se observa hoje, desnaturando especialmente a figura dos terminais úmidos, localizados às barbas dos terminais portuários e geradores de custos na cadeia do contêiner.

O AIR não atendeu à orientação da Diretoria Colegiada de intervenção subsidiária, mínima e excepcional na atividade econômica e a hermenêutica dos princípios de liberdade econômica nos leva a aplicar a norma mais favorável como critério que deve reger a interpretação regulatória.

Os reguladores, no exercício de sua atividade, devem observar o princípio hermenêutico básico consistente em atribuir primazia aos princípios mais favoráveis ao livre mercado. E isso, em meu sincero entender sobre a matéria, não norteou a realização do AIR, pois não restou evidente que os agentes econômicos envolvidos apresentem riscos sistêmicos ou relacionados.

Em  suma, o problema regulatório não ficou claro, tampouco coerentemente vinculado às conclusões da área técnica no sentido de padronizar um preço-teto médio único nacional. Trazendo para o Português claro, não encontrei o "elo perdido" que pudesse demonstrar que das decisões e estudos que deram origem ao texto normativo da RN 34, se pudesse entender que o objetivo era atingir a um valor referencial médio nacional acerca do preço da cobrança analisada.

A Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade - ME, na Consulta Pública SEAE nº 01/2020 (https://www.gov.br/economia/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/consultas-publicas/arquivos/2020/ConsPublicSEAE012020FIARCvFINAL.pdf), ao propor instrução normativa, assevera:

...

5. O direito regulatório pátrio como um todo, ainda na contramão das melhores práticas internacionais, promove um ambiente anticompetitivo e inviável para a melhoria da oferta de bens e serviços pelo mercado. Este cenário é responsável, por exemplo, pelo mau desempenho no Índice Doing Business, no qual o Brasil retrocedeu da 109ª à 124ª posição em 2019.

...

8. Isso ratifica a necessidade de um approach estruturante, mas disruptivo, sobre o estoque regulatório vigente, especialmente sobre aquele referente ao funcionamento da economia brasileira.

...

A palavra disruptivo é muito apropriada para o presente processo, pois tem de se ter atitude de rompimento com esse pernicioso conflito gerado pela disputa da receita da armazenagem de contêineres, deixando o mercado agir por seus próprios mecanismos. A grande interferência nesse mercado, da ANTAQ e de outros órgãos, levou a administração pública a ser elemento/partícipe na dinâmica do mercado, o que é extremamente negativo. Cumpre mencionar recente decisão do Judiciário suspendendo decisão do CADE, em agosto, nos termos da sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do DF, nos autos da ação 1023375-03.2018.4.01.3400: (I) declarou o direito de um operador portuário a cobrar o SSE e (II) anulou o processo administrativo instaurado pelo CADE com a finalidade de coibir a referida cobrança. Vale citar trechos da matéria veiculada em mídia especializada, que esclarece o reiterado posicionamento do Judiciário em coibir os avanços do CADE em relação à intervenção na matéria regulatória:

Em momento decisivo no CADE, decisões judiciais recentes reconhecem a legitimidade regulatória, civil e concorrencial do serviço de segregação e entrega de contêineres - SSE (por vezes, equivocadamente, chamado de THC2).

(...)

Apesar do robusto lastro regulatório, curiosamente, o serviço de segregação e entrega tem gerado uma intensa batalha jurídica. E não é de hoje. Já se vão 20 (vinte) anos de disputa envolvendo CADE, ANTAQ e Poder Judiciário.

Contudo, o embate entrou em uma nova fase diante das decisões judiciais mais recentes que conferem estabilidade jurídica ao SSE.

(...)

No que diz respeito à ótica civil do SSE, destaca-se a recente consolidação da posição majoritária a favor da cobrança.

Atualmente, já é possível contabilizar 18 (dezoito) acórdãos do TJSP que reconheceram a legalidade da cobrança do serviço, inclusive, na perspectiva da existência de relação jurídica entre operadores portuários e recintos alfandegados retroportuários. Desse total, 7 (sete) foram proferidos em 2019. Outros 2 (dois) são de 2020.

O mais recente julgamento, de agosto, foi na apelação cível 1033989-50.2017.8.26.0562, em que a 15ª Câmara de Direito Privado atestou que a cobrança do SSE é a "contrapartida de uma efetiva movimentação e transporte de contêineres".

Merece destaque também o julgamento proferido, em 2019, pela 23ª Câmara de Direito Privado, no agravo de instrumento 2092429-59.2017.8.26.0000. De modo categórico, os desembargadores chancelaram o laudo pericial determinado em 2º grau que comprovou a prestação do SSE, bem como a disponibilidade de pessoal e equipamento necessários.

Também em 2019, o TJSC, nos 3 (três) acórdãos de apelação que já apreciaram a matéria, igualmente, reconheceu a existência de relação jurídica entre operadores portuários e recintos alfandegados retroportuários.

Por sua vez, a novidade na discussão concorrencial veio com três decisões importantes.

Em junho, o ministro do STJ Sérgio Kukina negou provimento ao AREsp 1.537.395/DF, interposto pelo CADE. Assim, manteve o acórdão do TRF da 1º Região que havia anulado condenação da autarquia com fundamento na ausência de infração concorrencial em decorrência da simples cobrança do SSE.

(...)

DESSE MODO, DEVE AFASTAR A PUNIÇÃO DE OPERADORES PORTUÁRIOS COM FUNDAMENTO APENAS NA ALEGADA EXISTÊNCIA DE POSIÇÃO DOMINANTE - SUPOSTAMENTE OBTIDA EM RAZÃO DO ACESSO AO PÍER DE ATRACAÇÃO DOS NAVIOS. PRIMEIRO, PORQUE ESSA SITUAÇÃO DECORRE DIRETAMENTE DA OUTORGA DE EXPLORAÇÃO PORTUÁRIA EXARADA PELO GOVERNO FEDERAL E SUBMETIDA À REGULAÇÃO SETORIAL. SEGUNDO, PORQUE, AINDA QUE SE ENTENDA QUE OPERADOR PORTUÁRIO DETÉM POSIÇÃO DOMINANTE, TAL FATO EM SI NÃO IMPÕE QUALQUER JUÍZO DE REPROVABILIDADE. AFINAL, O QUE LEI E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL VEDAM É O ABUSO DA POSIÇÃO DOMINANTE.

Além disso, como novidade, vale destacar que, em agosto, sentença do Juízo da 4ª Vara Federal da SJDF, proferida nos autos da ação 1023375-03.2018.4.01.3400: (I) declarou o direito de um operador portuário a cobrar o SSE e (II) anulou o processo administrativo instaurado pelo CADE com a finalidade de coibir a referida cobrança.

Na mesma linha, em julho de 2019, sentença do Juízo da 17ª Vara Federal da SJDF, na ação 1005826-43.2019.4.01.3400, reconheceu a nulidade de medida preventiva da Superintendência-Geral do CADE e garantiu a continuidade de cobrança do SSE. Além de reafirmar a legalidade do serviço, a decisão destacou a evidente invasão de competência do CADE na esfera de atribuição da ANTAQ. (grifos nossos)

(matéria obtida em: https://migalhas.uol.com.br/depeso/333433/judiciario-legitima-o-sse-thc2-em-momento-decisivo-no-cade)

Nesse contexto, parece evidente que as decisões judiciais se avolumam em um sentido próximo do defendido nesse voto e em meu voto que deu origem ao texto da RN 34 atual, deixando evidente a inexistência de ilegalidade ou de fator indesejável a tal "posição dominante" dos terminais molhados, ao passo que tal posição decorre de investimento robusto atrelado e de outorga do próprio Poder Público Concedente, afastando-se, apenas e unicamente, a atuação abusiva constatada in concreto.

Destaco, ainda, que na norma proposta (SEI nº 1094397) contém em seu art. 4º, parágrafo único, do Anexo, a seguinte proposta:

Art. 4º Para demonstrar a verossimilhança da ocorrência de aumento abusivo nas cobranças do SSE e dos demais serviços prestados pelas instalações portuárias que movimentam carga conteinerizada, a ANTAQ adotará, em cada caso concreto, os critérios de análise de abusividade e as demais providências previstas no fluxo decisório que constam no Anexo II desta Resolução.

Parágrafo único. A ANTAQ poderá adotar os procedimentos previstos no caput deste artigo para situações análogas e atividades correlatas, sempre que couber. (sem grifo no original)

Ora, como poderá adotar algo criado para uma situação especialíssima em outras??? Não tem como alegar que a área técnica simplesmente seguiu comando da Diretoria, quando a proposta, o AIR e as notas técnicas são evidentemente eivadas de um ideário intervencionista e dissociado de todo o racional constante da decisão de Diretoria.

E mais. Prossegue a proposta da área técnica com a seguinte sugestão:

Art. 10. O parágrafo único do art. 9º do Anexo da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, de 2019 passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 9º ......................

.................................

Parágrafo único - No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE e nos demais serviços prestados pelas instalações portuárias para cargas conteinerizadas em regime de trânsito aduaneiro, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição." (NR)

Inexiste comando para alteração do parágrafo único do art. 9º da RN 34, muito menos estender um pretenso problema com o SSE aos demais preços praticados no setor. À área técnica cabia estudar e propor tão somente uma metodologia, e não buscar prevalecer sua visão idearia.

Para além do desbordamento, a área técnica, em sponte propria, inovou. Legem habemus e devemos prestar-lhe obediência.

Por fim, em arremate de todas as incongruências e a constatação do distanciamento da proposta da área técnica da linha definida pela RN 34 e pela Diretoria Colegiada, importa dizer que o tema é exaustivo e, ao meu sentir, não tem a relevância econômica que lhe é dada, ao ponto de ocupar por anos a fio a agenda da Agência como se fosse "todo" o mercado portuário ou o grande gargalo do setor. Como já disse, parece que há a captura da administração pública como  instrumento de disputa comercial de grandes players da cadeia de armazenagem de contêineres.

Nesse contexto, entendo que passou da hora, como já dito, de, enfim, repousar a pá de cal no assunto e deixar a Agência usar seus parcos recursos para realizar todas as demais competências suas sem ter de ser compelida a ter esse tema como eixo central de sua atuação.

Vale repassar, ainda, que o comando para área técnica em relação ao preço-teto remanesce com a necessidade de ser desenvolvido. Vale citar novamente o parágrafo único, do art. 9º, da RN 34, in verbis:

Parágrafo único. No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição.

Vamos à análise semântica do texto, já que os motivos e fundamentos que criaram o texto da norma já foram devidamente enfrentados e demonstrados de forma cabal nesse voto.  Ora, na primeira parte do texto - "no caso em que restar demonstrada a verossimilhança de exista abuso" - em minha intenção como subscritor do voto e do texto do artigo em comento, entendi que não poderia ficar mais claro que se deve partir de um caso concreto. Vale citar novamente: "NO CASO em que restar...". Ou seja, não se pode entender como houve uma simples junção de todo ou qualquer caso existente para um preço médio único e padrão. Se não tem UM CASO CONCRETO de verossimilhança de abuso, sequer existirá qualquer critério prévio, qualquer análise de preço-teto.

O texto segue com "A ANTAQ PODERÁ estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título". Vale recapitular. Apenas NO CASO em que for constatado verossimilhança de abuso, a agência PODERÁ entender que se aplique o instrumento de intervenção robusta, a posteriori, do preço-teto. Ora, o objetivo aqui é justamente analisar, NO CASO e nas circunstâncias específicas, as possibilidades de outras intervenções regulatórias menos danosas e que, no caso, possam ter efeitos benéficos para uma desestimulação da conduta de abusividade já efetivamente vislumbrada.

Bom, entendo que ficou de todo claro que apenas em um caso concreto, que haja constatação da possibilidade verossímil de abuso, a ANTAQ poderá, dentre vários outros possíveis instrumentos regulatórios, optar por impor um preço-teto. Por fim, sendo essa a opção da ANTAQ, aí sim, passa-se a trazer critérios específicos, analisados em relação ao caso concreto, justamente para evitar um caráter genérico ou um sentimento de tabelamento de preço de forma genérica, devendo justamente sopesar o mercado relevante local, as características únicas de cada região afetada, da hinterlândia portuária específica, do cluster portuário tratado efetivamente.

Fica evidente que a proposta da SRG se afastou da lógica pretendida pelo dispositivo, tanto o é que teve que modificar o texto do artigo para modificar o poderá pelo estabelecerá, caracterizando medida impositiva excludente de qualquer outra, caminhando para a mesma lógica ideológica da proposta de vincular o preço a custos+BDI (Benefícios e Despesas Indiretas), criar um valor único "ideal" e impor esse valor, ainda que não diretamente, mas com efeitos semelhantes, ao mercado como um todo.

Há que se frisar, ainda, a vinculação do preço-teto ao índice inflacionário anual (IGPM/IPCA), levando novamente a crer em uma ausência de análise de inflação setorial e a uma espécie de "fórmula estática", deixando um preço-teto tão invasivo e específico como o que se mostra no mercado de movimentação de contêineres, vinculado anualmente e em caráter perene aos índices inflacionários genéricos, que tratam e avaliam a evolução de preços de produtos de consumo em massa da população, que em geral atendem às necessidades de alimentação, habitação, saúde, vestuário, artigos para residência, despesas pessoais, transporte pessoal, educação e comunicação, deixando, em meu entender, clara a inadequação de tal proposta a uma regulação de caso concreto, menos interventora e específica para o mercado em comento.

Em arremate, as críticas ora desnudadas nesse voto apontam para a total inexistência de avaliação do real impacto regulatório da própria proposta da SRG. Ora, não se vislumbra nada produzido quanto ao possível impacto regulatório de um preço único e padronizado sobre a política pública, não se avalia uma provável corrida por padronização de preço em mercado de preço livre, não se apontam eventuais externalidades negativas decorrentes da proposta sugerida. Noutras palavras, em minha forma de ver, uma total ausência de análise de impactos regulatórios.

É nesse sentido o Guia de Advocacia da Concorrência produzido pela SEAE/ME, que foi lastreado nas diretrizes da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) para identificação e análise de restrições à concorrência impostas pelo poder público:

Análise Custo/Benefício da Restrição à Concorrência.

É possível, no entanto, haver restrições à concorrência geradas pelo Estado que gerem benefícios líquidos à sociedade. É fundamental, no entanto, investigar no caso concreto em que medida os benefícios alegados com a restrição à concorrência são reais e/ou podem ser atingidos por meios menos danosos à competição. (https://www.telesintese.com.br/wp-content/uploads/2020/05/GuiaAdvocaciaConcorrencia-1.pdf)

Assim, ao meu ver, há vício de origem no estudo levado a efeito, importando em sua total inadequação e imprestabilidade.

De antemão, rejeito a proposta de preço-teto nacional e sua fixação a priori e como norma geral, pelo que reputo desnecessário aprofundar maiores análises sobre a formação do valor do preço-teto proposto no AIR, posto que não há que se falar em valoração de algo que está viciado em sua origem. Ademais, reforço que o comando dado pelo Colegiado foi para se formar os critérios de avaliação de abusividade em casos concretos, jamais de se fixar um preço-teto nacional como norma geral.

FRANQUIA

Em relação à franquia, do mesmo modo incorreu em erro o AIR, posto que também não atentou ao comando da Diretoria Colegiada, ao não buscar a realidade dos contratos dos terminais portuários, tampouco apontou as razões pelas quais se justifica a intervenção regulatória, não tendo respondido a primeira pergunta que se deve fazer para ser iniciado o estudo: qual o problema regulatório?

De fato, não se encontra respondido em que a inserção da franquia proposta pela SRG irá modificar, criar ou estabilizar algum problema regulatório claramente encontrado. Ao meu ver, a inserção de franquia proposta se trata de uma letra morta, invasiva à liberdade contratual dos agentes e caracteriza apenas criação de mais um conceito inefetivo e sem problema regulatório, trazendo de volta a questão da sobrerregulação e do excesso de instrumentos regulatórios intervencionistas, afastando-se novamente do voto condutor da RN 34 e, ainda mais, da política pública, dos decretos de desrregulamentação dos mercados e da economia, bem como da política pública do Governo Federal.

Se o SSE é controvertido, o tema franquia tem passado ao largo das discussões do mercado e, essencialmente, são regras de contratos que não podem ser alteradas por resolução reguladora.

Entendo que o AIR não expôs os fundamentos econômicos e legais para a instituição de franquia, que resulta em forte intervenção no mercado, não atendendo, portanto ao estabelecido no Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020.

METODOLOGIA

No que tange à metodologia proposta pela SRG, como já enfrentei amplamente nos itens anteriores, não me parece uma metodologia finalizada e eficaz, capaz de não distorcer mercado com competição e preço-livre, até porque concebida para chegar ao pretendido preço-teto.

Ora, não me parece ter ocorrido uma busca por metodologia, mas sim uma busca por um racional que levasse a um preço-teto único. É dizer que todo o trabalho apresentado nesse processo denota uma vontade de justificar e viabilizar um preço-teto nacional e não descobrir ou estudar a melhor metodologia possível, que respeite o sentido, as premissas e o mercado, conforme determinado pela Diretoria Colegiada quando da aprovação da RN 34 e submissão à área técnica do assunto.

Ademais, me parece de todo incongruente que terminais diferentes, regiões diferentes, mercados diferentes, competitividades diversas, e casos concretos com suas particularidades se amoldem a um resultado único padronizado, que calcula basicamente custos e benefícios diretos e indiretos, chegando em uma planilha média desses custos, calculando-os em uma soma definitiva geradora de um preço-teto padrão tabelado, com valor nominal.

Não houve convencimento de que se trata de metodologia eficaz, não houve uma só linha de análise de possíveis externalidades negativas decorrentes da imposição efetiva de um valor nominal nos moldes propostos, como, por exemplo, a padronização nacional de um preço tabelado para um mercado livre, não houve detecção de que a metodologia traga benefícios ou externalidades efetivamente positivas para o usuário ou para o mercado como um todo.

É repetir que a fórmula e a metodologia apresentadas carecem de análise efetiva dos possíveis impactos regulatórios. Não houve sopesamento algum quanto ao impacto que um valor médio nacional pode trazer ao mercado inteiro de armazenagem em terminais molhados e secos. O estudo se debruça com afinco na parte em que trata que o terminal molhado tem a posse do contêiner e que pode ser tentado a dificultar a passagem do mesmo aos retroportuários, porém, não se desenvolveu a análise quanto a necessidade efetiva e as externalidades positivas de simplesmente entregar o contêiner com preço-teto tabelado à retro-área, sem que a retro-área sofra a mínima pressão ou regulação para trazer o preço-teto para o preço final ao consumidor.

Não foram apresentadas as razões e externalidades positivas e/ou negativas da proposta de metodologia apresentada. E mais, foi simplesmente alegado que se trata da metodologia possível - no entender da área técnica - ante a assimetria informacional. Não consigo enxergar que uma metodologia assumidamente carente de informação específica possa ser a melhor opção regulatória e entendo que a proposta apresentada se afasta de um racional mercadológico que seja alinhado com o livre mercado e com o caráter de propor uma metodologia de critérios de estabelecimento de um preço-máximo em mercado competitivo de livre formação de preços.

A metodologia em comento parece mais uma punição sancionadora aos terminais molhados do que efetivamente profunda e eficaz quanto ao objetivo de resguardar abuso. Veja que o preço-teto visa coibir abuso e não tabelar a cobrança em âmbito nacional.

Ademais, já discorri amplamente acerca da vinculação à índices inflacionários genéricos, completamente ausentes e desvinculados de todo e qualquer preço portuário em suas respectivas composições, passando ao largo do objetivo de não intervir de forma artificial e inespecífica em mercado livre e de disputa acirrada.

Dessa maneira, deixo de subscrever a metodologia nos moldes propostos, de modo que entendo que cabe à área técnica desenvolver e aprofundar metodologia que se aproxime de um roteiro mais aderente à política pública estabelecida, menos engessado a custos, mais próximo do mercado específico regional, carecendo de levar a cabo qualquer cálculo prévio ou preço ideal padrão a priori, devendo apenas estabelecer um racional que se aproxime de um preço de mercado livre, que vá, em cada caso, sofrer com as alterações específicas a serem descobertas na sua própria análise, atingindo-se, conforme as provas concretas de cada situação, um preço-teto efetivamente justo e racional, não padronizado ou engessado a priori.

Por fim, entendo que a ANTAQ deve submeter a matéria ao mercado e aos demais órgãos especializados, via audiência pública ou tomada de subsídios prévia, com vista a trabalhar e aprofundar em um cenário menos genérico e sem qualquer linha de tabelamento prévio de preços, bem como utilizar-se da expertise e de mais informações existentes, visando oxigenar e contribuir com uma melhor proposta.

É dizer que, a metodologia não deve criar preço prévio e tabelado, que não servirá em nada para um caso concreto (pois o preço encontrado não está tratando de um especifico, mas de um genérico não claramente delimitado), mas servirá, sem dúvidas, para tabelar a média de preço nacional, haja vista que aquele que não tiver com o preço no valor "ideal" da área técnica, ainda que não se constate abuso, terá que passar pela epopeia de responder eternamente o porque não está no preço-teto para o serviço.

Concluo, assim, pela total inadequação dos fundamentos e conclusões que levaram à proposta de alteração normativa e de criação de preço-teto nacional pela área técnica.

Posto isto, VOTO por:

I - Detectar a incompletude e total inadequação do AIR e das mudanças normativas propostas pela área técnica, sobretudo diante da constatada desvinculação do voto que fundamentou as determinações contidas no Acórdão 62-ANTAQ (Sei nº 0835581), que deu origem ao dispositivo da RN 34 (parágrafo único, do art. 9º), o qual deveria ter sido devidamente regulamentado de acordo com as premissas da decisão da Diretoria Colegiada, de modo que rejeito por completo suas conclusões e entendo por não acolhê-lo ou aproveitar quaisquer de suas conclusões, e, por consequência, também rejeitar todos atos conseguintes, por conter vícios de origem, na forma da fundamentação supra;

II - determinar o retorno dos autos à SRG para que atenda ao determinado no processo 50300.000381/2008-86 e no voto condutor do Acórdão 62-ANTAQ (Sei nº 0835581), mediante uma nova análise de impacto regulatório, completamente escudada no comando da Diretoria Colegiada e nos estritos termos das políticas públicas envolvidas;

III - Determinar à SRG que abra, previamente ao novo AIR, uma CONSULTA PÚBLICA sobre o tema, nos moldes do art. 2º, III, e dos arts. 29 e seguintes da Resolução Normativa nº 33/219-ANTAQ; e

IV - Determinar à SRG que ouça acerca do tema a opinião da Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade SEAE/ME, conforme art. 19, da Lei nº 12.529/2011, e que avalie e considere eventuais sugestões antes de novamente propor a matéria para análise da Diretoria.

É como voto.

FRANCISVAL DIAS MENDES

Diretor-Geral Substituto

Documento assinado eletronicamente por Francisval Dias Mendes, Diretor-Geral em exercício, em 05/10/2020, às 11:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 1º, art. 6º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://www.antaq.gov.br/, informando o código verificador 1102308 e o código CRC 2AFFA3FA.