SEI/ANTAQ - 1091386

Timbre
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS

Voto GC

Processo: 50300.012825/2020-12

Processo Condutor: 50300.008713/2020-67

Processo Relacionado: 50300.000381/2008-86

Assunto: Avaliação da criação de franquia e do preço-teto para o Serviço de Segregação e Entrega (SSE).

Interessados: Agência Nacional de Transportes Aquaviário - ANTAQ

Diretora Relatora: Gabriela Coelho da Costa

RELATÓRIO

Trata-se de determinação desta Diretoria Colegiada no âmbito do procedimento decisório da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ (SEI nº 0835592), quanto à avaliação de criação de franquia, bem como do preço-teto para o Serviço de Segregação e Entrega - SSE.

Em decisão consubstanciada no Acórdão nº 59-ANTAQ (SEI nº 1036973), a Diretoria Colegiada desta Agência acompanhou o entendimento manifestado pela Procuradoria Federal junto à ANTAQ - PFA e determinou à Superintendência de Regulação - SRG que desentranhasse os documentos referentes à avaliação da criação de franquia, bem como do preço-teto para o Serviço de Segregação e Entrega - SSE, promovendo a abertura de novo processo administrativo de forma a garantir que aquela tramitação se desse de forma apartada dos autos do Processo nº 50300.000381/2008-86, que culminou na Resolução Normativa nº 34.

Em atendimento a essa determinação, a Gerência de Regulação Portuária - GRP procedeu com a instauração dos presentes autos (SEI nº 1038601), anexando cópia dos seguintes documentos já assinados no bojo daquele processo original:

Relatório de Análise de Impacto Regulatório 02/2020 (SEI nº 1038608), Nível II, de acordo com as boas práticas regulatórias e atendendo ao Guia da Casa Civil, tratando do estabelecimento de um Preço-Teto para o Serviço de Segregação e Entrega (SSE) e de uma Franquia de carga pátio no âmbito da Resolução Normativa ANTAQ nº 34/2019, bem como critérios de análise de abusividade de condutas relacionadas às cobranças de serviços não contemplados no THC;

Planilha de Cálculo de Preço-Teto 1038612;

Parecer Técnico nº 12/2020/GRP/SRG (SEI nº 1038686); e

Resolução-Minuta SRG 1038900;

Despacho SRG 1038920.

Tais documentos relatam as conclusões técnicas do Plano de Trabalho GRP 0875650, elaborado com o intuito de dar eficácia às ordens emanadas no item “b” do Acordão nº 69-2019-ANTAQ (SEI nº 0840591) e no Despacho SRG 0861414, e fazem referência aos documentos utilizados como subsídio desta análise.

A setorial técnica considerou, como premissas ao trabalho, os seguintes elementos:

(i) item "b" do Acórdão nº 69-2019-ANTAQ:

Determinar à SRG que promova a consolidação dos estudos de impacto regulatório decorrentes da possibilidade de inserção de mecanismo e conceito de franquia na norma, bem como que a SFC auxilie na produção de dados e na fiscalização efetiva dos contratos que já preveem regras de franquia, de modo a identificar o problema a ser avaliado na AIR, com os aspectos atuais regulatórios e fiscalizatórios em vigor, submetendo a conclusão final para deliberação da Diretoria Colegiada acerca de eventual necessidade de nova submissão à Audiência Pública; e

(ii) o parágrafo único do art. 9º da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ:

Parágrafo único - No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição.

No que tange às ações adotadas pela ANTAQ para cumprimento da presente demanda, adoto trecho do relatório contido no Voto AST-DG (SEI nº 0964247), do então Diretor-Relator do Processo nº 50300.000381/2008-86, que assim sintetizou:

Visando colher subsídios do setor regulado, nos termos das correspondências eletrônicas SEI nº 0911143 e 0929555, foram convidadas diversas entidades e representantes do setor para participarem de reuniões para tratar da “Memória de Cálculo de Preço-Teto para o SSE", nas datas de 18/11/2019 e 05/12/2019, na sede desta Agência em Brasília.

Com base nas contribuições recebidas nestas reuniões, a GRP elaborou os Relatórios nº 34/2019 e 35/2019 (SEI nº 0911146 e 0929547), assim como a Nota Técnica nº 422/2019 (SEI nº 0911148), oportunidade em que discorreu sobre as principais propostas e esclarecimentos sobre o cálculo do preço-teto, assim resumidas:

a) há distinções entre Declaração de Trânsito Aduaneiro - DTA, Declaração de Transferência Eletrônica - DTE e Declaração de Trânsito de Contêiner - DTC, com críticas aos estudos do Tribunal de Contas da União - TCU sobre o tema, sem aprofundamentos explicativos acerca destas distinções no âmbito do pátio do terminal;

b) que o ideal seria a regionalização dos preços-teto, de preferência porto a porto;

c) que a ANTAQ deveria considerar o ônus adicional dos arrendatários na contratação de mão de obra do OGMO, bem como os diferentes portes e níveis de investimento de cada instalação portuária;

d) que o preço-teto para o SSE não deveria refletir os custos (médios ou marginais) dos serviços, mas um preço de equilíbrio de mercado competitivo; e

e) que as despesas com IPTU deveriam ser consideradas como parte do BDI.

Nesta toada, por intermédio do Ofício nº 172/2019/SRG-ANTAQ (SEI nº 0916056), comunicou-se às associações representativas do setor, a saber: Associação Brasileira de Terminais de Contêineres de Uso Público - ABRATEC; Associação Brasileira dos Terminais Portuários - ABTP; Associação Brasileira de Terminais Retroportuários Alfandegados - ABTRA e Associação de Terminais Portuários Privados - ATP, acerca da abertura formal de procedimento de tomada de subsídios sobre os critérios a serem utilizados para definição e estabelecimento do preço máximo a ser cobrado a título de SSE, objetivando obter contribuições direcionadas e por escrito.

Tanto a ABRATEC como as empresas Transitária Brasileira LTDA - TRANSBRASA, MULTILOG S/A, MARIMEX Despachos, Transportes e Serviços LTDA, ECOPORTO Santos S/A e LOCALFRIO S/A Armazéns Gerais Frigoríficos, por meio das correspondências SEI nº 0927079, 0934280, 0934281, 0934358, 0936689, e 0937302, respectivamente, solicitaram a dilação do prazo para o envio de contribuições.

Em atenção, foi concedida a dilação de prazo, fixando-se a data limite de 20 de janeiro de 2020 para o envio das contribuições correlacionadas, sejam elas individuais ou de associações representativas, nos termos do Ofício-Circular nº 6/2019/SRG-ANTAQ (SEI nº 0935550).

As empresas MARIMEX, Companhia BANDEIRANTES de Armazéns Gerais, LOCALFRIO, TRANSBRASA, bem como a ABRATEC, por meio das correspondências SEI nº 0953777, 0954083, 0955362, 0955364 e 0957851, respectivamente, encaminharam suas contribuições, as quais foram objeto de análise pela GRP nos termos do Parecer Técnico nº 12/2020 (SEI nº 0960217), que concluiu que o modelo proposto pela ANTAQ (consolidado na Planilha de Cálculo de Preço-Teto, juntada ao AIR (SEI nº 0960213), ainda que não seja totalmente perfeito, é o que se tem de melhor até o momento, sendo perfeitamente possível de ser implementado e alinhado ao benchmarking das demais agências reguladoras.

Noutro turno, a GRP elaborou o Relatório de Análise de Impacto Regulatório nº 02/2020, Nível II, de acordo o Guia da Casa Civil (SEI nº 0960211) em atendimento ao Plano de Trabalho GRP.

Em linhas gerais este documento evoluiu na análise dos seguintes pontos: (i) critérios para imposição de preço-teto de que trata o parágrafo único do art. 9º da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ; (ii) definição de preço-teto para o SSE; e (iii) avaliação acerca do cabimento da solução complementar de franquia, introduzindo esse conceito no âmbito da Resolução Normativa ANTAQ nº 34-ANTAQ.

O estudo também considerou - e descartou - a alternativa de NÃO REGULAR, concluindo pela OPÇÃO DE REGULAR, contemplando um preço-teto referencial a ser aplicado em conjunto com a possibilidade de estabelecimento de uma franquia para a guarda provisória associada ao SSE, incluindo critérios para caracterização de abuso na cobrança e para as demais práticas de conduta abusiva.

Em resumo, a melhor alternativa regulatória definida pelo AIR consiste em:

(a) divulgação de um preço-teto nacional para o SSE, a ser reajustado anualmente;

(b) estímulo para que o preço-teto nacional seja adotado como referência ao mercado, numa espécie de benchmarking (empresa de referência), para o qual se espera que o mercado responda proativamente, segundo oferta e demanda, permitindo que no longo prazo os preços médios se ajustem, com intervenção mínima desta Agência;

(c) imposição do preço-teto nacional para o SSE em cada caso concreto, a posteriori, a partir de uma análise positiva de abusividade;

(d) criação de uma metodologia geral de análise de abusividade voltada para todas as rubricas de terminais de contêineres, em especial para aqueles fornecimentos inerentes e complementares relacionados ao THC, complementando a proposta vista nos autos do Processo nº 50300.002175/2018-82;

(e) definição que todos os serviços prestados pela instalação portuária possam ser objeto de análise de abusividade e de estipulação de preço-teto a posteriori;

(f) repressão das condutas abusivas enquadradas nos critérios da análise, seja pela imposição do preço-teto, seja pela comunicação ao CADE ou mesmo pela lavratura de auto de infração no âmbito da norma aprovada pela Resolução nº 3.274-ANTAQ, de 2014;

(g) (re)inserção do conceito de franquia na RN 34/2019; e

(h) estipulação da possibilidade de livre estabelecimento de uma franquia de carga pátio, para o depósito ou guarda transitória, em horas ou dias completos.

Para tanto, o AIR concluiu por submeter à deliberação a Resolução-minuta SEI nº 0960214 e as Planilhas de Cálculo do Preço-Teto SEI nº 0960213.

O AIR foi também apreciado pelo Parecer Técnico nº 12/2020 (SEI nº 0960217), que encaminhou para consideração superior os seguintes documentos: (i) Relatório de Análise de Impacto Regulatório nº 02/2020 (SEI nº 0960211); (ii) Planilha de Cálculo de Preço-Teto (SEI nº 0960213); e (iii) Resolução-Minuta (SEI nº 0960214).

O Superintendente de Regulação, por meio do despacho SEI nº 0962153, manifestou concordância aos entendimentos consignados no Relatório de Análise de Impacto Regulatório; na Planilha de Cálculo do Preço-Teto; e no Parecer Técnico nº 12/2020/GRP/SRG, assim como sugeriu algumas alterações na Resolução-Minuta proposta, visando adequá-la ao Decreto nº 10.139, de 2019, recomendando a aprovação da submissão à audiência pública da proposta de resolução consubstanciada na minuta SEI nº 0962503.

Após concluída a instrução técnica, foi protocolada, em 13/03/20, no bojo do Processo nº 50300.000381/2008-86, a Carta da Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres - ABRATEC (SEI nº 0993374), juntando àqueles autos o estudo realizado pelo Centro de Excelência em Regulação de Mercados - CERME, da Unb - Universidade de Brasília, por encomenda desta Agência Reguladora, denominado "Avaliação da Concorrência na Prestação de Serviços Portuários (SEI nº 0993375), destacando no Relatório Final a seguinte assertiva:

"Não é recomendável que sejam introduzidos mecanismos de regulação econômica no setor portuário, em particular controles de preços. Como ficou claro na análise de lucros residuais, a maioria dos terminais portuários brasileiros não tem obtido lucros residuais positivos, o que é evidência de ausência de poder de mercado significativo. Em casos assim, a regulação de preços não é recomendável. Além disso, o setor portuário está dividido em segmentos com características muito diversas, o que dificulta a implementação de uma regulação homogênea. É bastante provável que o custo da regulação seja substancialmente maior do que os seus benefícios potenciais".

Novo material foi protocolado, em 04/05/20, no âmbito daquele processo, por aquela Associação (SEI nº 1029904), contendo estudo elaborado pela Tendências Consultoria Integrada (SEI nº 1029905), em que se propôs parâmetros para apuração de verossimilhança de abusividade na cobrança do Serviço de Segregação e Entrega - SSE, conforme previsto no art. 9º, parágrafo único da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ.

Já em autos apartados, no bojo do Processo nº 50300.008713/2020-67, considerando que não houve solicitação de nova instrução processual, o Gerente de Regulação Portuária, conforme termos do Despacho GRP 1038922, apresentou resumo das ações adotadas sobre a presente matéria e teceu algumas considerações, encaminhando a documentação técnica que embasou a proposta de Resolução, a qual versa sobre a estipulação de franquias para cargas conteinerizadas na importação e exportação e aprova o preço-teto nacional e os respectivos critérios de análise de abusividade, conforme previsto no art. 9º, parágrafo único, da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, de 2019.

O Superintendente de Regulação encaminhou os autos para apreciação da Diretoria Colegiada, recomendando a aprovação da submissão à audiência pública da proposta consubstanciada na minuta de Resolução SRG 1038900.

A Procuradoria Federal junto à ANTAQ - PFA, por meio da Nota Jurídica n. 00121/2020/NCA/PFANTAQ/PGF/AGU (SEI nº 1078069), atestou a regularidade jurídico-formal da primeira fase do procedimento normativo (fase pré audiência/consulta pública), ressalvados os aspectos técnicos e ou afetos a juízo de conveniência e oportunidade, que estão alheios à atribuição daquele órgão de consultoria e assessoramento jurídicos.

Quanto ao obrigatório juízo de compatibilidade ou de incompatibilidade jurídico-vertical acerca do conteúdo/texto do projeto normativo, aquela PF/ANTAQ se reservou para o efetuar na fase processual própria, a dizer, depois da consolidação das contribuições ofertadas nas necessárias audiências e consultas públicas, oportunidade em que o presente feito deverá retornar àquela setorial jurídica para a efetivação do referido juízo de compatibilidade.

Por fim, a Procuradora-Chefe da PFA, por meio do Despacho n. 00503/2020/GAB/PFANTAQ/PGF/AGU, aprovou a Nota Jurídica, com os acréscimos do Despacho n. 00131/2020/NCA/PFANTAQ/PGF/AGU, que encaminhou algumas recomendações de ordem redacional, sem alteração do sentido das proposições:

● no art. 2º, grafar "Esta Resolução fixa o preço máximo que consta do Anexo I como referência nacional para o Serviço de Segregação e Entrega (SSE) previsto na Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, de 2019."

● no art. 3º, grafar "A ANTAQ dará publicidade, em seu sítio eletrônico, aos parâmetros de cálculo do preço máximo tratado no art. 2º desta Resolução, mantendo-os atualizados, de acordo com as seguintes diretrizes:"

● ainda no art. 3º, em seus incisos, grafar:

I - o reajuste anual do preço será executado necessariamente a cada 12 (doze) meses, compreendendo tão somente a atualização monetária do preço máximo de referência nacional, mediante a aplicação da variação percentual do IPCA-IBGE incidente no período anterior de apuração; e

II - a revisão do preço será realizada a pedido ou promovida de ofício pela ANTAQ, a qualquer tempo, quando comprovado o nexo-causal e a ocorrência de fatos ou situações não previstas que alterem de forma estrutural as condições de equilíbrio econômico-financeiro da estrutura de preço máximo divulgada.

● no art. 4º, grafar: "Para demonstrar a verossimilhança da ocorrência de aumento abusivo nas cobranças do SSE e dos demais serviços prestados pelas instalações portuárias que movimentam carga conteinerizada, a ANTAQ adotará, em cada caso concreto, os critérios de análise de abusividade e as demais providências previstas no fluxo decisório que constam no Anexo II desta Resolução".

● no art. 5º, grafar "Art. 5º A Superintendência de Desempenho, Desenvolvimento e Sustentabilidade (SDS) coletará e acompanhará os preços máximos de SSE praticados por todas as instalações portuárias, divulgando, trimestralmente, os preços médios setoriais e a diferença deles em relação ao preço máximo referencial atualizado, mencionado no art. 2º desta Resolução".

● no art. 6º, grafar "O inciso XXV do art. 32 do Anexo da Resolução nº 3.274-ANTAQ, de 06 de fevereiro de 2014, passa a vigorar com a seguinte redação:"

● nos arts. 7º e 8º, adotar a fórmula: "O art. {...} passa a vigorar com a seguinte redação, acrescendo-se o {inciso, artigo}:"

● no art. 8º, suprimir o termo "dado" antes de "período";

● no art. 9º, grafar "O Anexo da Resolução Normativa nº 34- ANTAQ, de 2019 passa a vigorar com a seguinte redação, acrescendo-se os arts. 6º-A e 6º-B";

● no art. 10, grafar "O parágrafo único do art. 9º do Anexo da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, de 2019 passa a vigorar com a seguinte redação";

● no mesmo art. 10, substituir o termo "abuso ilegal" por "aumento abusivo";

● no art. 11, grafar "As instalações portuárias deverão se adaptar à presente Resolução no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias contados a partir da data do início da sua vigência"

É o que cabia relatar.

VOTO

Primeiramente, observa-se que a matéria regulatória, colocada para deliberação nos presentes autos, envolve a análise da (i) estipulação de franquias para cargas conteinerizadas na importação e exportação e (ii) aprovação de um preço-teto nacional e os respectivos critérios de análise de abusividade, conforme previsto no art. 9º, parágrafo único, da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, de 2019.

Em relação ao primeiro ponto, a necessidade da análise foi apontada no Voto Vista AST-DT 0783911, que analisou a proposta de revisão do conteúdo normativo afeto à Resolução nº 2389/2012-ANTAQ, oportunidade em que se constatou que a minuta de normativo, à época, em relação à criação de dispositivos que tratavam da criação de instituto de franquia, não conteve efetiva análise de impacto regulatório, o que ensejaria esclarecimentos de seu conceito.

Considerou-se que o tema da criação do conceito de franquia, bem como dos artigos que tratavam da sua incidência e da vedação de cobranças durante sua duração, tratava-se de verdadeira inovação regulatória.

Assim, o item "b" do Acórdão nº 69-2019-ANTAQ determinou à SRG que promova a consolidação dos estudos de impacto regulatório decorrentes da possibilidade de inserção de mecanismo e conceito de franquia na norma, bem como que a SFC auxilie na produção de dados e na fiscalização efetiva dos contratos que já preveem regras de franquia, de modo a identificar o problema a ser avaliado na AIR, com os aspectos atuais regulatórios e fiscalizatórios em vigor, submetendo a conclusão final para deliberação da Diretoria Colegiada acerca de eventual necessidade de nova submissão à Audiência Pública.

Em relação à aprovação de um preço-teto nacional e os respectivos critérios de análise de abusividade, destaca-se que a Resolução Normativa nº 34-ANTAQ assim dispôs (in verbis):

Art. 9º. O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso.

A inserção do supracitado dispositivo no momento de revisão da norma vai ao encontro do posicionamento tanto do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE quanto do Tribunal de Contas da União - TCU sobre a matéria, na linha de aperfeiçoar os instrumentos de controle regulatório contra práticas anticoncorrenciais a título de SSE, inclusive adicionando a possibilidade de adoção de price cap pela Agência.

Com a Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, a Agência deixou mais claro que o SSE não está incluso dentro do Box Rate e do THC, salvo se assim as partes convencionarem, e que o preço-teto seria uma das hipóteses de repressão da conduta.

Diferentemente do caso da franquia, a questão do preço-teto foi amplamente discutida, abordada pelo TCU (Acórdão 1074/2018-TCU, SEI nº 0666468), e inclusive já era prevista como competência da Autoridade Portuária na minuta em vigor, à época, não se tratando, portanto, de inovação regulatória, mas medida que se impunha necessária, desde que devidamente acompanhada da previsão segura das hipóteses, cabendo à ANTAQ promover os estudos e o estabelecimento dos critérios a serem utilizados para a definição do preço-teto.

Desse modo, submetido ao aprofundamento da análise pela área técnica, foram elaborados os seguintes documentos que contaram, inclusive, com a tomada de subsídios junto ao setor regulado:

Relatório de Análise de Impacto Regulatório 02/2020 (SEI nº 1038608);

Planilha de Cálculo de Preço-Teto 1038612;

Minuta de Resolução GRP 1038684;

Parecer Técnico nº 12/2020/GRP/SRG (SEI nº 1038686);

Minuta de Resolução SRG 1038900; e

Despacho SRG 1038920.

As alternativas regulatórias foram amplamente discutidas no bojo da Análise de Impacto Regulatório 02/2020 (SEI nº 1038608), obedecendo às boas práticas regulatórias e atendendo ao Guia da Casa Civil, tratando do estabelecimento de um preço-teto para o Serviço de Segregação e Entrega (SSE) e de uma franquia de carga pátio no âmbito da Resolução Normativa ANTAQ nº 34, bem como critérios de análise de abusividade de condutas relacionadas às cobranças de serviços não contemplados no THC.

Não foi objetivo do trabalho rediscutir a legalidade da prática do serviço de segregação e entrega - SSE, tema já superado desde a Resolução ANTAQ nº 7484/2019 (SEI nº 0940441) e confirmada pela Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, que emitiram entendimento de que a cobrança não é abusiva per se.

O que se buscou na presente análise foi estabelecer parâmetros para vedar ou condenar as cobranças a título de SSE em situações de potencial abuso de posição dominante.

A imposição de um preço teto configura alto grau de intervenção regulatória, razão que ensejou uma detida análise quanto à adequação, à necessidade e à proporcionalidade de tal medida. Nesse quesito, entendo que a Análise de Impacto Regulatório 02/2020 (SEI nº 1038608) se atentou às alternativas que menos impactassem os contratos e as práticas consolidadas de mercado, atentando-se, ao mesmo tempo, à necessidade de coibir os abusos e de criar mecanismos de transparência das cobranças efetuadas.

Ademais, os fundamentos utilizados pela área técnica, com os quais me alinho, demonstraram vantagens efetivas na previsão normativa da atribuição de um preço-teto nacional de referência, a posteriori, cuja aplicação de tal instituto dar-se-ia em relação aos casos concretos em que seja necessária a intervenção regulatória para coibir abusos indevidos.

Conforme consignou o Colegiado da ANTAQ em diversas oportunidades, inclusive com a edição do parágrafo único, do Artigo 9º, da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, a atuação da Administração Pública, em tais situações, é subsidiária, não devendo se sobrepor à autonomia da vontade das partes numa relação jurídica estritamente de direito privado, salvo exceções, quando demonstrada verossimilhança de estar-se enfrentando atuação abusiva e limitadora das regras econômicas e da concorrência.

Com relação à adoção de um preço-teto nacional e não de um preço-teto para cada sub-mercado, me alinho à setorial técnica no sentido de que tal alternativa se demonstra, no momento, a de menor custo regulatório e de melhor aplicação imediata, o que não afasta, obviamente, a possibilidade de que seja estudada e adaptada no futuro.

Como sustentado no capítulo 14 da Análise de Impacto Regulatório 02/2020 (SEI nº 1038608), a escolha por um preço teto nacional, e não regional, justifica-se por alguns fatores que vão além do custo regulatório, como (i) a ocorrência do aumento da abrangência das hinterlêndias de cada porto, bem como o fenômeno de verticalização no downstream e upstream, que dificultam a definição exata de um mercado relevante, dado que os sub-mercados nem sempre são estanques e, via de regra, competem entre si; (ii) os custos relacionados à SSE são semelhantes e essencialmente homogêneos, com pouca ou nenhuma diferenciação (tomando como hipótese que a RN 34/2019 padronizou o escopo do SSE), comparativamente às instalações portuárias estudadas, o que indica que o "preço nacional" seria muito aproximado de um "preço regional"; (iii) existência de assimetria de informação; e (iv) a existência de um preço-teto nacional alinha-se com uma regulação por incentivos, isto é, uma regulação por comparação, tomando como base uma "empresa modelo", o que reduz a discricionariedade do órgão regulador.

Ademais, em reunião participativa, ocorrida na sede da ANTAQ, em 18/11/2019, ocasião em que a Agência recebeu associações representativas das instalações portuárias especializadas em carga conteinerizada para debater a matéria, foi indagado se o "ideal seria a regionalização do preço máximo, de preferência porto a porto", não tendo sido os presentes capazes de explicitar, naquele momento, quais, entre os custos variáveis, seriam distintos de porto a porto, de modo que continua precipitado afirmar que a regionalização seria imprescindível (vide Memória de Reunião SEI nº 0911146).

Para os critérios de análise de abusividade de preços, a metodologia foi alinhada ao que consta no Processo nº 50300.002175/2018-82, que trata de proposta de procedência da Superintendência de Regulação - SRG, dessa Agência, veiculando procedimento único para análise do aumento de preços dos terminais portuários, levando em consideração inclusive a análise de possíveis infrações de ordem econômica.

Os critérios possíveis para a análise de abusividade considerados pela SRG foram: (i) comparação entre preços e custos de produção do bem analisado; (ii) comparação entre os preços praticados pela empresa dominante em diferentes mercados geográficos; e (iii) comparação entre os preços cobrados pela empresa dominante e um preço de referência (benchmarking).

A proposta da área técnica resultou em uma convergência das metodologias com o benchmarking do CADE, dos precedentes de análise e condenação em condutas unilaterais:

I. Calcular e divulgar anualmente o Preço-Teto nacional para o SSE, com base em custos médios eficientes, tornando esse o benchmarking de uma hipotética empresa espelho (cluster nacional). Usar o método e parâmetros propostos nesta AIR;

II. Identificar a Prática (vide art. 8º da RN 34/2019 e art. 3º, X da Resolução nº 3.274/2014). A identificação poderá ocorrer mediante reação da ANTAQ a uma denúncia ou chamado na Ouvidoria, ou mesmo de forma proativa, a partir de processos de acompanhamento a serem institucionalizados pelo regulador;

III. Tipologia da conduta: conduta unilateral ou coordenada (ver art. 36, §3º da Lei 12.529/2011).

A. Havendo indícios suficientemente fortes de uma conduta coordenada (incisos I a III, art. 36, §3º da Lei nº 12.529/2011):

1. comunicar diretamente ao CADE;

2. lavrar auto de infração; e

3. determinar o preço-teto.

B. Havendo indícios de uma conduta unilateral (incisos III a XIX, art. 36, §3º da Lei nº 12.529/2011), continuar o fluxo adiante;

IV. Caracterizar a Conduta, no caso concreto, incluindo as partes, a magnitude e a duração. Se a caracterização implicar:

A. Preço Abusivo Excessivo (ponto de vista do consumidor, do serviço adequado e da modicidade), utilizar a metodologia que consta em Processo SEI 50300.002175/2018-82;

B. Preço Abusivo Excludente (ponto de vista concorrencial, lesiva ao processo competitivo), continuar o fluxo;

V. Caracterizar a Posição Dominante:

A. Avaliar a "possibilidade da conduta", pela detenção de poder de mercado;

B. Avaliar a "probabilidade da conduta", pela falta de contestabilidade do mercado relevante;

VI. Avaliar a "Racionalidade econômica da conduta". O objetivo é validar se os meios correspondem aos fins;

VII. Avaliar os "Danos e efeitos da conduta" (ainda que potenciais) ao mercado e à concorrência no mercado relevante, bem como os prejuízos ao consumidor;

VIII. Vencidas positivamente todas as etapas anteriores:

A. Existindo apenas danos concorrenciais potenciais e justificativas objetivas para a conduta, oferecer um Termo de Ajuste de Conduta (TAC).

1. Aceito o TAC, monitorar o cumprimento;

2. Recusado o TAC, determinar o preço-teto;

B. Existindo danos concorrenciais efetivos, inverte-se o ônus da prova, do seguinte modo:

1. Na ausência de eficiências econômicas comprováveis que só poderiam ser alcançadas por meio da conduta identificada:

a) lavrar auto de infração;

b) encaminhar o caso ao CADE; e

c) determinar o preço-teto;

2. Na presença de eficiências econômicas comprováveis que só poderiam ser alcançadas por meio da conduta identificada:

a) determinar o preço-teto nacional.

Desse modo, o estabelecimento de um eventual preço-teto seria aplicado após demonstrada a verossimilhança de abusividade da cobrança do SSE, procurando o equilíbrio ponderado e razoável entre a mínima intervenção e máximo respeito aos contratos, ao mesmo tempo, obedecendo à legislação da concorrência e às peculiaridades do mercado regulado.

Quanto à metodologia e parâmetros de cálculo do preço-teto da SSE, demonstrados pela área técnica na Análise de Impacto Regulatório 02/2020 (SEI nº 1038608) e na Planilha de Cálculo 1038612, entendo razoáveis e bem embasados, diante das informações que a Agência possui conhecimento, sendo passíveis de submissão à Audiência Pública para aprimoramento.

A proposta regulatória também tratou de inserir justificativas concernentes à criação do conceito e regras que estabelecem períodos de franquia carga pátio, que compreende a ausência de cobrança por um dado serviço ou fornecimento para as cargas conteinerizadas, concedendo ou permitindo o uso não oneroso da infraestrutura, sem cobrar qualquer taxa ou preço, por um dado período previamente estipulado e divulgado.

De uma análise multicritério, a setorial técnica propôs uma alternativa de menor impacto e de maior possibilidade de sucesso, que, em resumo, consiste no conjunto de um preço-teto nacional como referência e determinado a posteriori (imposto somente em caso de abusividade) e de um mecanismo de franquia livremente estabelecida:

● a divulgação de um preço-teto nacional para o SSE, a ser reajustado anualmente;

● a ANTAQ estimulará que o preço-teto nacional seja adotado como referência ao mercado, uma espécie de benchmarking (empresa de referência), para o qual espera-se que o mercado responda proativamente, por pressões naturais do mercado, fazendo que no longo prazo os preços médios ajustem-se ao benchmarking, com pouca intervenção da Agência;

● o preço-teto nacional para o SSE seria imposto em cada caso concreto, a posteriori, partir de uma análise positiva de abusividade;

● a criação de uma metodologia geral de análise de abusividade (preços excessivos e preços excludentes) voltada para todas as rubricas de terminais de contêineres, em especial para aqueles fornecimentos inerentes e complementares relacionados ao THC e aqueles não cobertos pelo THC, complementando a proposta vista no Processo SEI nº 50300.002175/2018-82;

● que todos os serviços prestados pela instalação portuária possam ser objeto de análise de abusividade e de estipulação de preço-teto a posteriori;

● repressão daquelas condutas enquadradas nos critérios dessa análise supra, seja pela imposição do preço-teto, seja pela comunicação ao CADE ou mesmo pela assinatura de auto de infração no âmbito da Resolução ANTAQ nº 3.274/2014;

● a (re)inserção do conceito de franquia na RN 34/2019;

● a estipulação da possibilidade de livre estabelecimento de uma franquia de carga pátio, para o depósito ou guarda transitória, em horas ou dias completos, com as seguintes variantes:

○ a possibilidade de, no período de franquia de carga pátio, e após ele, quando comprovada a ocorrência, é facultada a cobrança perante aos serviços acessórios e complementares requisitados pela carga ou pela autoridade aduaneira, sanitária, ambiental ou correlata;

○ da possibilidade de outras modalidades de franquias poderem ser livremente estabelecidas e negociadas pela instalação portuária ou pelo operador portuário, de forma isonômica e indiscriminada, desde que previamente divulgadas a todos os usuários.

● a remuneração da sobrestadia contar-se-á:

○ após o período de franquia; ou

○ desde o início da chegada no pátio.

Nota-se que essa proposta da área técnica, diferentemente da proposta anterior, contida no Parecer Técnico nº 71/2018/GRP/SRG (SEI nº 0666487), que conjugava a franquia compulsória com um preço-teto a priori para o SSE, não acatada pela Diretoria Colegiada quando aprovou a RN 34/2019, faculta à instalação portuária o estabelecimento de um período de franquia de carga pátio para o depósito ou a guarda transitória e determina um preço máximo, a posteriori, revelando-se alternativas regulatórias com menores distorções ao mercado.

Como dispõe o material analítico da Gerência de Regulação Portuária - GRP, essa alternativa regulatória indica uma tendência de o mercado adotar o preço-teto do SSE como referencial, e os preços individuais ajustarem-se, no longo prazo, com esse preço, por pressões naturais do mercado.

A alternativa também não impõe de imediato o preço-teto do SSE para todos os agentes regulados, não acarretando, de forma imediata, impacto generalizado ao setor, funcionando como incentivo natural ao alinhamento com o regulador, de maneira que podemos entender que o impacto da novel regulação seria nulo para quem atende plenamente ao art. 8º da RN 34/2019, in verbis:

Art. 8º. São consideradas práticas abusivas ou lesivas à concorrência, no âmbito desta norma e da norma que dispõe sobre a fiscalização da prestação dos serviços portuários, as que tem por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, visando eliminá-la;

II - aumentar artificialmente os custos operacionais dos rivais à jusante ou do mesmo mercado relevante;

III - elevar sem justa causa os preços ou valer-se de meios artificiosos, exercendo posição dominante sobre a carga com a finalidade de aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - fraudar preços por meio da:

a) sua alteração, sem a correspondente modificação da essência ou da qualidade do bem ou do serviço;

b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto;

c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado;

d) inclusão de insumo não efetivamente empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços;

A implementação da presente opção regulatória demandará da ANTAQ o cálculo e a divulgação anual do Preço-Teto Nacional para o SSE, mantendo atualizados os preços, reajustados pelo índice de preços acumulado no período, de acordo com o IPCA-IBGE e divulgados pela ANTAQ sem necessidade de nova audiência pública.

A proposta normativa ainda prevê a possibilidade de revisão desse preço-teto, em razão de eventos que impactem sua magnitude e cujo nexo-causal possa ser demonstrado, em processo semelhante a uma revisão tarifária extraordinária (nos termos definidos pela Resolução Normativa ANTAQ nº 32/2019), hipótese que deverá ser submetida à nova audiência pública, caso a ANTAQ altere a metodologia de cálculo e os parâmetros. Caso seja mantido o método, bastaria a divulgação do novo patamar de preços.

Em relação à proposta dos critérios de análise de abusividade, ressalto que a metodologia proposta está, em parte, relacionada à proposta de metodologia de abusividade de preços contida no Processo nº 50300.002175/2018-82, que ainda não foi deliberada pela Diretoria Colegiada da ANTAQ.

Aquele processo, por sua vez, trata de matéria essencialmente técnica: estabelecer ou consolidar rotina interna (roteiro, fluxograma ou metodologia) a ser utilizada pelos agentes da ANTAQ no monitoramento e na aferição indiciária (preliminar) da prática de preços abusivos ou desleais, ou seja, não se tratando de processo normativo, nem de processo objetivo, não é obrigatória a sua submissão à Audiência Pública, embora tenha sido realizada (Audiência Pública 05/2019).

Nesse sentido, a submissão da presente matéria, em Audiência Pública, fazendo menção à metodologia, ainda não aprovada pela Diretoria, contida no Processo nº 50300.002175/2018-82, não causaria prejuízos ao andamento deste processo, pois tais metodologias são matéria "interna corporis".

Neste ponto, destaco a importância da célere aprovação de uma metodologia de análise de abusividade padronizada, tendo em vista que, a partir do advento da Resolução Normativa nº 34/2019, a política regulatória de defesa da concorrência, no que tange às condutas ligadas à abusividade de preços com caráter anticoncorrencial na movimentação de contêineres, foi fortalecida, especificamente nos termos dos arts. 7º e 8º daquele normativo.

Ademais, as recorrentes denúncias e judicializações que permeiam o setor em relação às cobranças de SSE causam inseguranças jurídicas ao mercado, fato que corrobora com a necessidade de aprovação de critérios de análise de abusividade, conforme previsto no art. 9º, parágrafo único, da Resolução Normava nº 34-ANTAQ, de 2019.

Me alinho também à proposta da área técnica de criação de uma sistemática de acompanhamento contínuo dos preços do SSE, coletando sistematicamente tais dados, a serem informados diretamente pelas instalações portuárias, ficando a cargo da Superintendência de Desempenho, Desenvolvimento e Sustentabilidade - SDS da ANTAQ o acompanhamento de tal atividade.

Ressalto, entretanto, que, em linha com as boas práticas regulatórias, deveria ter ocorrido interlocução, durante a fase de instrução do processo, entre as áreas diretamente envolvidas com as fases de monitoramento e fiscalização propostas na minuta normativa: Superintendência de Desempenho, Desenvolvimento e Sustentabilidade - SDS e Superintendência de Fiscalização e Coordenação das Unidades Regionais - SFC, respectivamente. Entretanto, tal fato poderá ser corrigido ainda durante o período que anteceder a deliberação final do texto normativo colocado em audiência pública.

No mérito, corroboro com a proposta consubstanciada na Resolução - Minuta SRG 1038900, mas ressalto alguns pontos que passo a comentar.

Conforme se depreende do Relatório de AIR, pretende-se criar uma metodologia geral de análise de abusividade (preços excessivos e preços excludentes) voltada para todas as rubricas de terminais de contêineres, em especial para aqueles fornecimentos inerentes e complementares relacionados ao THC e aqueles não cobertos pelo THC, complementando a proposta contida no Processo nº 50300.002175/2018-82.

Infere-se também que todos os serviços prestados pela instalação portuária poderão ser objeto de análise de abusividade e de estipulação de preço-teto a posteriori.

Apesar de estar claro na competência regulatória da ANTAQ os poderes de intervir em práticas de preços que se mostrem abusivas, ressalto que é necessário ter cautela regulatória para a questão de estabelecimento de price cap. Medidas dessa natureza devem ser precedidas de uma sólida análise de abusividade na cobrança, demandando comprovação de falhas de mercado e custos regulatórios que condigam com tal intervenção no mercado.

A linha que a ANTAQ vem tomando ao longo de suas decisões, reforça sua posição de menor intervenção regulatória, com foco em coibir e fiscalizar eventuais e pontuais abusos, o que se mostra menos danosa e mais aderente ao desenvolvimento e crescimento dos investimentos vultuosos, sem desligar da legalidade e da punição de comportamentos predatórios indesejados.

Ademais, já é reconhecido, pelas modificações implementadas no âmbito do Processo nº 50300.000381/2008-86, que o caráter obrigatório da previsão do preço máximo passou a ser no sentido de possivelmente ocorrer o estabelecimento pela Agência.

Nesse sentido, entendo que a proposta da Resolução - Minuta SRG 1038900, em seu art. 10, contraria aquele entendimento, pois removeu a expressão "a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo" do parágrafo único, do artigo 9º, da Resolução Normativa nº 34/ANTAQ e inseriu "a ANTAQ estabelecerá o preço máximo", motivo pelo qual entendo necessário ser mantido o entendimento vigente.

No mais, a intervenção em preços, se ocorrer, deve se dar eminentemente sobre os serviços inerentes e complementares. Aqueles acessórios ou extraordinários, onde não há poder de mercado, devem ser de menor preocupação do regulador.

Outro ponto a ser abordado sobre a citada minuta diz respeito ao seu artigo 7º, que propõe inserir redação ao art. 32 do Anexo da Resolução nº 3.274-ANTAQ, estabelecendo a seguinte infração: "não cumprir o preço-teto estipulado pela ANTAQ para o atendimento de cargas conteinerizadas em regime de trânsito aduaneiro na importação ou para outras rubricas: multa de até R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais)”.

Essa redação, ao meu ver, pode levar à interpretação de que o preto-teto de referência deve ser prontamente adotado pelos agentes, o que não é o caso, uma vez que a proposta veicula a intenção de que a aplicação de um preço máximo ocorra a posteriori (caso demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança). Desse modo, sugiro a alteração redacional daquele dispositivo, a fim de dirimir possíveis dúvidas.

Adicionalmente, a Procuradoria Federal junto à ANTAQ - PFA manifestou-se por meio da Nota Jurídica n. 00121/2020/NCA/PFANTAQ/PGF/AGU (SEI nº 1078069), atestando regularidade jurídico-formal da primeira fase do procedimento normativo (fase pré audiência/consulta pública), ressalvando alguns aspectos de ordem redacional, sem alteração do mérito das proposições, os quais foram considerados no presente, com exceção de substituir o termo "abuso ilegal" por "aumento abusivo", no art. 10 da minuta.

Por fim, considera-se os autos devidamente instruídos, estando aptos e maduros para pronta deliberação da Diretoria Colegiada com vistas à submissão à Audiência Pública.

Posto isso, nos termos do que dispõe o § 1º do art. 16 do Regimento Interno desta Agência, VOTO pela aprovação da proposta de Resolução que trata sobre a estipulação de franquias para cargas conteinerizadas na importação e exportação e aprova o preço-teto nacional e os respectivos critérios de análise de abusividade, conforme previsto no art. 9º, parágrafo único, da Resolução Normativa nº 34-ANTAQ, de 2019, com as ressalvas e sugestões acima referidas e consubstanciadas na Resolução-Minuta AST-DT 1094397, devendo o texto ser submetido à Audiência Pública pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, visando a obtenção de subsídios para o aprimoramento do ato normativo ora proposto.

À Superintendência de Regulação - SRG e à Secretaria Geral - SGE para que tomem todas as providências pertinentes à realização da audiência pública.

É como voto.

Brasília, 28 de julho de 2020.

GABRIELA COELHO DA COSTA

Diretora Relatora

Documento assinado eletronicamente por Gabriela Coelho da Costa, Diretora, em 31/07/2020, às 09:52, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 1º, art. 6º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://www.antaq.gov.br/, informando o código verificador 1091386 e o código CRC E3280EC0.

Referência: Processo nº 50300.012825/2020-12

SEI nº 1091386